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我国物权法的起草与制定

1. 物权法的立法定位。物权法通过后,最终确立了我国财产法的体系。宪法规定了所有权、所有制、国家所有、集体所有、个人所有,主体却是自然人和法人两个主体,究竟谁享有集体土地的所有,在解决集体所有的时候是特殊的共有还是理解为集体的劳动群众所有,还是像德国民法典等其他国家的一个总体的概念,没有很好用科学的道理来解释。

2. 关于土地用益物权的流转问题。物权法的核心是不动产,不动产是土地,土地的核心是土地使用权,土地使用权核心是农民的使用的问题。建设用地的使用权,物权法起草把建设土地和使用土地一起出让、转让,最后划了集体土地,这使集体土地必须是国家按照规定处理,不能直接处理。有人说国家希望农村、农民富裕起来,最好的办法就是农民有允许自己的土地出让、转让,当然要经过国家的批准。

对于现在争议问题,报纸上有一个广东的关于土地使用权流转管理办法的规定,允许流转土地可以转让,但是规定不能在土地上建造商品房来卖,而且报纸上说 10 月 1 日起,建设用地可以直接到市场,并可以国家土地同地、同权利、同价出让。现在国家土地可以直接出让但是集体土地不可以,这是对物权的嘲笑也是对物权的促进,因为国家没有做但是他们却做了,中国经济发展不平衡,在有些地方是可以的,根据法律的规定,土地是不可以入股的,但是有些发达的地方土地早已入股了,这存在了中央立法和地方立法问题,允许地方立法范围有多大?这就是我们以后物权实施的问题。对于承包经营权,我们国家通过了农村土地承包经营法,对于农村承包经营权可以转包可以转让也可以调整也可以入股甚至可以遗赠,现在我们取消了抵押、赠与制度。农村承包经营权不允许在市场流通该如何办?所以土地承包权态度明确是适当放开但不是全部开放。农村宅基地及房屋是否流转?物权也曾经开放,也写了宅基地不单独转让,但是地上的房屋转让时示为宅基地转让,这意味宅基地可以转让,这是否可以说房屋就可以买卖了,承包经营就可以买卖等,这就造成了农村不稳定,这也是我们担心的。农村土地没有了,房屋没有了怎么办?按照现在写法限制了农村房屋出让,农村卖出只卖给本地人,只能卖给享有宅基地分配权的人,享有宅基地分配权人的例如要结婚的人,这是对宅基地转让的限制。

如果立法规定了这条但是执行的却不是这样,这就是立法和执行的矛盾。目前我们涉及 3 个问题,集体土地是否转让,承包经营权是否转让宅基地是否转让。

3. 涉及我们国家的抵押权的问题。这次物权立法时,世界银行很专注,他们谈到外国银行可以到中国经营业务,外国银行很担心借钱给中国企业,中国企业用什么担保方式,我们的担保方式只有房屋、机器设备、仪器,没有规定拿产成品和原材料抵押,为什么我们产成品和原材料不能抵押,我们认为产成品如果明天卖了该如何?这次我们考虑该问题,我们曾经将浮动担保写进去,也征求了银行的意见,浮动担保是企业拿全部财产进行担保,既包括不动产也包括动产 ( 如债权等 ) 。


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