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中国物权法制定中的若干问题

作者: 孙宪忠       发布日期 [ 2005-10-18 ]

访问日本京都大学讲座之一( 2003 年 10 月)

物权法属于社会经济生活的基本法律,中国市场经济发展非常迅速,但是物权法的制定却显得困难。原来确定的 2003 年颁布物权法的规划,现在已经无法实现了。最大的立法障碍,以本人的观点,一部分是中国从前苏联引进的传统社会主义的法律意识形态至今没有得到清理,而这些过时的意识形态妨害着物权法的制定;另外的原因,中国法学界对物权法的仔细研究尚不到十年的时间,虽然这些研究的成果从国际的水准看不算落后,但是社会尤其是立法部门消化这些成果还需要时间。再说,由于物权法属于社会的基本法律,物权法的制定应该意味着社会基本经济结构已经基本稳定,但是中国的经济结构还处于重大变化之中,物权法的难产也意味着人们对于某些涉及基本经济结构的制度建设没有十分地把握。

目前关于制定中国物权法的讨论还在继续中,现在新出现的立法机关的立法方案和学者方案有很大不同,他既体现了潘德克顿法学的科学法理,但是又受到旧法学理论的约束;既反映了中国经济体制改革成功的经验,又保留了一些妨害改革继续发展的旧制。这些折中的做法,反映了中国政治体制、经济体制正处于变革之中的现状,也放映了学术界对此的激烈争议。在这个简单的报告中,我想先就中国物权法制定的概况做一个介绍,然后就我自己认为的立法中的较大争议谈谈自己的看法,以求教于各位。

一、中国物权法制定的社会背景

在法治国家里,物权属于私权,它的存在和发展取决于法律对于民法社会的承认和对个人财富进取心的承认。也正是因为这一点,中国过去数十年来没有制定物权法。因为在计划经济体制下,中国的社会财产主要是由政府行政权力控制的“公共财产”,而当时中国的个人私有财产,主要是个人拥有的衣物、书籍、存款等消费资料; 法律对于个人私有财产的保障,也只是限制在这个小小的范围内。在计划经济体制下,社会财产依靠计划调拨来完成流通,个人财产完全没有交易的可能。因此,当时中国法律中虽然有一些关于所有权的规定,但是涉及整体的物权制度、尤其是建立在现代市场经济体制上的以保障交易安全为重点任务的物权法,在当时的中国也无法制定出来。

改革开放数十年来,中国国民经济稳定发展,国家财力以及民众的财富都有很大增加。从 1978 年到 1998 年,城镇居民的个人平均收入从 343 元增加到 5424 元,农村居民的个人平均收入从 134 元增加到 2162 元。 这一增加的幅度,在世界上占据前列。由于连续二十年的积累,中国民众拥有的资产,即私有资产不仅数量已经相当巨大,而且内容发生根本变化。改革开放之前,一般民众所拥有的财产,除农村居民拥有私有住房和农业简单生产需要的生产工具外,其他民众的生活资料基本上只是一些简单的衣物、书籍和家具。这些民间财产的拥有和转移问题,依靠继承法就能解决。改革开放二十年后,一般民众的生活资料已经发生质变。仅以住房而言,城市居民过去除少量在建国初期获得过私有住房外,基本上没有自己的私有住房。而现在城市居民自己拥有私有住房的家庭,达到了 14% ,在城镇住房制度改革过程中购买到“产权房”即居民拥有所有权的住房的家庭,也已经达到 39.9% 。另外,尚有购买到“部分产权房”和“使用权住房” 的家庭,达到 18 .6% 。这样城市居民的住房,基本上已经私有化。另外,过去一般民众根本不能企及的家庭小轿车,也已经进入了许多城乡家庭。 此外,过去法律根本不许可的民营经济的发展,构成民众财产总量中增加最快的部分。改革开放之前,中国基本上没有私有经济,公民个人拥有的物资中没有可以对社会生活发生影响的生产资料。现在不但一般民众可以从事商业性生产经营并拥有相应的生产资料,而且中国的私营企业已经有了极大的发展。最初的民营经济只是一些个体工商户、承包经营户,而现在中国的民营经济,有的已经具备相当的生产规模和可以对国计民生发挥巨大影响的生产资料。在 1998 年的国内市场总值中,私营企业产值占 33% ,国有企业产值占 37% ,其他部分来自于包含着大量私有经济成分的农业、“三资企业”和混合所有制形态企业。 到 2001 年底,中国个体工商户 2433 万户,从业人员 4760 万,产值 7320 亿元人民币;私营企业 202 万户,产值 12317 亿元人民币。个体和私营经济(不包括农民的个体经营,和登记为集体经济、实际上的私营经济部分),占国民经济总产值的比重达到 20.46% ;完成社会消费总额的比重达到 47.46% 。 从这一组数字中可以清楚地看出,中国民间财产的数量已经十分巨大。

随着市场经济体制的建立,原来被当作公有资产的运营资产,其大部分也已经投入市场机制,成为按照民间资产运营方式占有和利用的资产。这就是所谓的“公有资产民营化”。原来被当作国民经济主导力量的公有制企业资产的占有和利用,原来主要是依据行政法,目前除一部分尚由政府垄断经营之外,大部分已经进入市场机制,而且将来还将有更大的部分进入市场经济机制。在这些企业进入市场机制之后,他们占有的资产,已经不能再继续作为公法或者行政法控制的财产,而应该作为民法上的财产即民间财产。所以,这些财产的占有和利用,也必须由物权法来加以规范。

尤其应该引起注意的是,市场经济体制下人们对物权法的要求与计划经济是完全不同的。在计划经济体制下,立法对物权的支配和流通首先考虑的是所谓的公共利益;而在市场经济体制下,立法对物的支配和流通首先考虑的是从根本上体现当事人的意思自治和交易安全。在中国进入市场经济体制后,交易的形式越来越复杂,一个交易,常常是既包括物权变动又包括债权变动,而且常常是多个法律关系纠缠在一起。在这种情况下,当事人之间在发生合同关系后,是否能够保障物权取得人取得权利的问题、以及如何保障交易第三人的问题,都是计划经济体制下不可能存在的问题。这些问题不仅需要物权法来解决,而且还将引发现代市场经济条件下的物权法基本制度的重新思考。

  所以,中国物权法的制定已经是刻不容缓的事情。但是对于制定物权法,中国立法机关以及法学家普遍认识不足。当时主流的法学观点认为,市场经济就是财产自主交换的经济模式,所以市场经济的主要立法就是关于财产流通的法律,因此应该首先制定关于财产流通的法律即合同法, 待合同法修改完成后在制定物权法。但是这种观念很快就显示出严重的缺陷,因为,交易的本质的物权的转换,因此,在建立财产流通的法律制度之前,立法应该首先确认什么是物权以及物权可以按照什么方式进入交易机制。中国现实的市场发展,一再将这些问题提到了立法者的面前。在合同法的修改过程中,一些学者就认识到了这一问题。

1994 年,中国社会科学院法学研究所建立的中国物权法制定的研究课题,向中国领导人以及中国最高立法机关提出尽快制定物权法的建议,以及关于中国物权法的纲领性设想。该立法建议获得中国领导人以及立法机关的高度重视,中国全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会遂委托中国社会科学院法学研究所编制学者建议稿。中国物权法的制定工作于是正式开始。当时有一个大学的民法教授对中国社会科学院法学研究所的立法建议中的所有权部分表示了不同看法,因此立法机关也委托他们编制所有权部分的立法建议。 1999 年 10 月,中国社会科学院法学研究所课题组编制的物权法学者建议稿正式完成,这个方案包括 12 章、 435 条,每一个法律条文后面,附加有立法说明、理由和市场经济国家物权法的立法例,总的成果约 70 余万汉字。为了促进物权立法和物权法的研究,这个研究成果在 2000 年 3 月由出版社出版了。之后,大约是在 2000 年底,另一个大学也提出了自己的物权法建议方案,这个方案除在所有权制度方面坚持所谓的社会主义传统观念之外,其他方面的内容与中国社会科学院法学研究所的方案大体一致。在这两个学者建议稿的基础上,中国最高立法机关在 2002 年春天提出了自己的“物权法征求意见稿”,并且在 2002 年 10 月召开的第十次全国人民代表大会上提出了关于物权法的立法草案(该方案包括在“民法典”立法方案之中)。目前,中国的立法机关改变了一次性制定统一的中国民法典的计划,先行制定独立物权法的工作正在紧张地进行,立法机关以及相关学者的工作重点,已经集中在具体条文的修改方面。据估计在 2005 年之前,中国物权法的制定工作应该可以完成。

如下所谈关于物权法制定中的争议只反映自己个人的观点。

二、关于物权法立法政治基础方面的争议

所谓物权立法的政治基础,即社会政治力量对于物权法的看法,尤其是社会的主导政治力量对于物权法的看法。物权法是一个实用意义显著的法律,物权法因为规范财产关系这种最基本的社会关系,所以必定会引起社会极大的关注。从意识形态方面来看,中国还是一个社会主义国家。而社会主义法律政策的基本特点,是按照所谓社会主义公有制的原则,强调公共财产优先受保障的神圣地位;并同时将社会主义制度下的个人财产当作社会私有制的残余,压抑个人私有财产权利的范围,并给与一种歧视性的法律保护。从前苏联引进的意识形态经常的宣传是,私有制就是犯罪。中国改革开放之前的政策,将这种意识形态曾经扩充到极端,当时的农民在自己家里养一只羊都要进行批判。改革开放之后,尤其是建立市场经济的体制之后,中国民众拥有的个人财产情况虽然发生了转变,但是由于在中国的法律政策方面,一直没有进行过清理前苏联法学意识形态的工作,而这种意识形态的基本特征是压抑甚至敌视私有财产,因此官方的意识形态和物权立法并不十分协调。

简而言之,物权属于私权,通过物权立法,一些最为重要的私权,尤其是私有所有权必须得到法律的承认;因此,私有财产尤其是对社会具有决定意义的生产资料所有权的取得也就成为合法的事情。而这些与传统的社会主义的意识形态是矛盾的,因此在物权法的制定过程中,也产生了许多传统的社会主义意识形态的宣传活动,比如宣传个人财产的不当取得和使用、宣传个人财产应该积极奉献给社会政治需要等。毫不夸张地说,这些宣传活动给物权法的制定造成了消极影响。在中国,近年来资产外流的情形一直十分严重,外流的资金甚至超过外国给中国的投资。 这些事实,反映了人们对中国法律能否给与个人合法财产充分保护的担心。

所以在中国,制定物权法方面政治基础的最大问题,就是社会的法律政策对个人财富进取心的态度。显然,压抑甚至是打击个人对财富的进取心的做法,是违背人性的。人为肉体之身,活着就要生存和发展;所以人人都有改善自己的物质生活条件的本能。所以凡是人,都会有财富的进取心。这种进取心既然产生于自然,就应该得到法律的承认和保护。中国“有恒产者有恒心”的古语,既是对于个人的鼓励,也是对于执政者的教导:它要求执政者尊重个人对财富的进取心,在个人财产得到保障的情况下,个人对社会、国家和事业才会有持久的信心与爱心。个人追求财富的行为即是个人生存与发展的必要条件,也是一个团体、国家、社会生存与发展的必要条件。如果法律对这种进取心予以正确的引导,就会把每个人追求财富、爱惜财富、保护财富的自觉性,改变为促进社会发展的源源不断的动力。所以英国法学家布莱克斯通说:“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地焕发起人类的想象力,并煽动起人类的激情……。” 美国学者诺思和托马斯在对西方经济发展进行总结之后认为,正是所有权制度的有效性,才使得社会经济力量有了源源不断的发展。 而中国改革开放以来的经济发展,也证明了这一点。

在物权法制定初期,本人曾经提出“保护个人对财富的进取心”,并把对于公私财产“一体承认、平等保护”当作物权法立法的基础。 在中国,可以说绝大熟人对于个人财富的发展持有冷静客观的看法。最近在关于如何在宪法中反映私有财产问题的历次讨论中,绝大多数人认为可以接受私有财产正当存在与发展的事实。事实证明,中国物权法的制定的政治基础正在改善。

三、所有权制度方面的争议

在物权法立法中,所有权制度建设当然是其核心,学术界关于如何规定所有权的争议最大。所有权制度既涉及到宪法问题,也是物权立法的核心。在中国,目前最大的问题是如何真正建立一种市场经济条件下的所有权制度。传统观念一直强调公有制地位的神圣地位,把国家所有权问题当作政治敏感问题,一从物权法上研究所有制问题,就会有人站出来批评。这就使中国的所有权问题逐渐神秘化,大家都不从法学科学上讨论这个问题,一谈这个问题都是照本宣科。从 1992 年以来,本人开始从法学原理上来研究这里的问题,并提出了恢复物权法中的所有权的民法意义的观点,也就是按照民法中的所有权的本来意义改造那种“社会主义所有权”理论的观点。 目前的物权法立法方案在这一方面已经接受了一些其中的法理,未来的立法方案应该与传统意识形态下的所有权制度有较大区别。

(一)对“三分法”的批评

中国传统社会主义意识形态的政治色彩,而缺乏法学技术性的考虑。尤其是中国法律中的“公共所有权”,从立法政策上看,与其说是一种民事权利,更不如说是一种公共权力或者政治权利。过多的政治性色彩,妨害了从物权法的角度对所有权制度的思考,也妨害了制定符合市场经济要求的所有权法律制度。因此在中国,不论是在物权法学中还是在物权立法中,恢复所有权作为民事权利的意义,显得非常必要。所谓恢复所有权的民事权利意义,就是按照法律关系理论,从主体、客体、权利义务、以及法律责任的基本结构,重新解释和构造这种权利。

目前许多人提出的物权法方案中,所有权制度的基本特点,是首先按照所有权的主体将所有权区分为国家、集体、和个人所有权,然后给与其不同的地位。这就是所谓的“三分法”。目前立法机关提出的所有权体系,就是按照这种模式编纂的。这种立法模式与市场经济国家的物权立法区别很大。在市场经济国家里,立法并不按照主体区分所有权的类型,因为他们的立法指导思想是,凡事合法的主体,则在法律上必然有权取得的一切法律许可取得权利。依据公法于私法职能的划分,在所有权基本立法中区分主体是没有必要的,禁止或者限制某种主体取得某种所有权的立法,只能是行政法,而不是民法。

本文作者认为,中国物权法以权利主体来确定所有权体系是很不适当的。因为,( 1 )从市场经济的角度看,一切民事主体所享有的权利都具有平等的地位,不能将其划分不同的等级;( 2 )从法学科学的角度看,民事主体应该拥有一切民法上的权利,民法不能规定某种主体不可以拥有某种权利。如果立法者要达到限制或者禁止某种民事主体拥有某种民事权利的目的,则立法者必须使用公法手段,而不能使用民法。

将所有权区分为国家所有权、集体所有权、个人所有权并在法典中给与这些所有权不同法律地位的做法,就是我们所说的“三分法”,起源于 1923 年的“苏俄民法典”。前苏联法学认为,这种分类在社会主义国家具有十分重要的意义:因为,这种分类方式强调了公有制的神圣地位,强调把国家、集体、个人财产权利明确区分,并给予不同的地位与保护,即对国家财产给予优先保护的特殊地位。这一观念后来被中国法学界全部接受,形成支配中国法学和立法的指导性意识形态。但是,这种分类方式不论在法理上还是在实践上均有极大的问题:

首先,在法理上,( 1 )这种分类方式,混淆了经济领域里的所有制与法律领域里的所有权的关系,以所有权来定义所有制,观念笨拙原始不说,更大的错误在于本末倒置:所有制属于经济基础,所有权属于上层建筑;所有权只能反映所有制,而不能决定所有制。( 2 )“三分法”根本概括不全,它不包括法人所有权、尤其是在立法上根本否定了财团法人所有权这一所有权类型。因为,社团法人的所有权,比如公司的所有权,有时还可以被勉强地解释为共有所有权,但是财团法人的所有权,则无论如何,无法解释为共有,因为这种法人没有成员,它的所有权,就是依法人资格享有的所有权。但是由于前苏联民法这种不合理的否定,后来的社会主义国家的民法立法都“蒸发”了财团法人所有权,这一点在立法和法律实务上均造成了严重的问题。

其次,在实践上,“三分法”带来的问题,更不容小看。( 1 )三分法否定法人所有权,而在中国经济体制改革中发挥重大作用的,却正是这种所有权。比如,“三资企业”的所有权,已经得到中国法律的承认。股份制企业的所有权,公司法也承认了。( 2 )三分法的做法带来的轻视甚至是鄙视个人合法财产的观念,给社会主义国家里个人财产不断受到公共权利侵害提供了根据,妨害了物权法制定的基础。( 3 )三分法违背了中国加入世界贸易组织的承诺。中国加入世界贸易组织的基本条件,就是对于一切法人、责任人的权利平等对待,但是三分法却把所有权划分为不同的等级,给与其不同的地位。某大学编纂的物权法建议稿坚持所有权问题上的“三分法”做法已经传播到国外,使得外国学者和实践家们对中国现在还有人无不深具疑虑,虽然中国不断对外宣传保护外国人的合法资产,但是他们更看重的是中国的立法。因此否定“三分法”是必需的。但是从目前的立法方案看,我的这一观点没有得到彻底的采纳。

(二)按照物权法法理重新确定公共所有权

以前中国物权法研究和立法中的公共所有权,即中国一般认为的“国家所有权”,不但在法律中,而且在法学中都居于至高无上的地位,而且被中国宪法大大地神秘化,成为不能被讨论的权利类型。这一概念的基本含义是,国家作为唯一的所有权人,对全部社会公共财产、包括企业的经营资产和运用于社会公益的公共资产,统一的享有所有权。这就是所谓的“国家所有权的统一性和唯一性原则”。这一理论产生在 20 世纪 20 年代, 1948 年,维涅吉克托夫为迎合斯大林主义的高度计划经济体制,提出了彻底地把全社会的生产资料所有权统一交给国家所有、从而保障实现全苏维埃的计划经济的观点。这一观点实现了从法律的最大强度支持计划经济的主张,因此得到斯大林的高度肯定,从而成为经典的社会主义理论。后来中国的历代领导人也都把这一理论当作社会主义的真理,即使是放弃了计划经济体制的中国经济学结合法学界,在本人之前也没有对这一理论提出过对这一理论的反思。

十年前本人首先提出了对这一概念的批评,近年来本人有数次撰文,指出这一概念与制度在法理上的缺陷。依我看,这一概念的缺陷在于:( 1 )不符合国内法对国家概念的定义。在法学上,国家在国际法上和国内法上的含义是不一样的。在国际法上,国家是领土、居民和主权三位一体的结合,是抽象的主权拥有者。只有在国际法上国家才是“统一”的、其主权是“唯一”的。但是在国内法上,国家是行使社会管理权的统治机器的总合,由于中央与地方、地区与地区之间的利益差别,所以在财产关系上,国家只是一个个具有独立利益的公法法人,并不是一个“统一”的整体,中国所实行的分税制就是这种情况的真实反映。民法是国内法,物权法更是这样,所以物权法意义上的国家“统一”、“唯一”所有权是不存在的。真正存在的,只是一个个公法法人的所有权。( 2 )按照物权法定原则,所有权的主体与客体两个方面都必须是确定的,而现在的“国家所有权”不论是主体还是客体均无法明确肯定。从主体方面看,“国家所有权”中所说的国家从表面上看是一个主体,似乎是确定的,但是在事实上,在所有权的利益上“国家”却包含数不清的不同利益主体,他们之间并没有同一利益,他们之间的纠纷常常需要司法来解决。比如对“公有制企业”的投资,历来都有中央政府与地方政府的区别;但是在法律名义上,这些投资都被称为“国家建设”项目,结果由于地方与中央争利,导致这种投资失败很多,损失很大。 从客体方面看,“国家所有权”的客体从来也没有明确肯定过。其原因只有一个,真正的所有权人不是“统一、唯一的国家”。

从实践的角度看,“国家所有权”实际上由各级政府或者政府的各个部门行使,由于中央与地方的利益差别,部门与部门之间的利益差别,这些所有权主体之间常常为他们的财产权利发生争议,有时这些争议还十分尖锐。尤其是“国有企业”之间的诉讼,常常拼杀得你死我活。把他们的财产权利理解为一个所有权,就很能解释他们之间的争议,而且不符合国际通用的所有权常识。 另外,中国一直存在着所谓的“地方国营”企业,这些企业从解放初期就存在着,改革开放以来悠悠十分迅速的发展。这些企业的所有权,一直掌握在地方政府手中,从来也没有成为“国家所有权”,虽然他们也被称为“国家所有权”。

1995 年之后,中国开始实行“分税制”,承认地方政府的征税权,也就是地方政府的所有权取得,这也就承认了“国家所有权”的统一、唯一不符合国情,也被实践淘汰。

显然,公共所有权的问题,在中国物权法的立法中成为立法的核心之一。这一领域的问题不解决,对物权法的立法质量必然造成消极影响。但是,在物权法的制定过程中,除中国社会科学院法学所之外的立法方案,都还在坚持所谓的“国家所有权的统一性和唯一性原则”;而中国社会科学院法学所的立法方案,对这个问题的解决采取了回避的态度。本人坚持了从物权法科学原理出发,否定这种斯大林主义的观点。我的看法是,不论是从法学科学的角度,还是从实事求是的角度,都不应坚持“国家所有权”,而应该将其重新定义,并向国家立法机关提出了将公有财产区分为经营资产和公用物,然后按照物权法原理确定其不同的所有权归属的立法建立。我的建议是

1. 关于经营资产,也就是“国家”投入企业的资产,按照公司法的原理,由企业享有法人所有权,投资人(即真正的投资人而不是抽象意义的国家)享有股东权。如果投资人是两个以上的政府或者政府部门,则由他们根据其投资的比例组成法人治理结构。因此在投资领域,首先应该废止中国公司法第四条第四款关于公司中国家的投资归国家所用的规定,和“两权分离”这种连自圆其说都作不到的理论和立法。“两权分离”的错误,是它只能解释计划经济条件下国营企业之间的资产流动问题,而无法解释市场经济条件下企业之间的财产流动的问题,因为市场经济条件的交易是所有权的流动,而不是经营权的流动。 在市场经济条件下,任何经营资产以其本质而论并非社会的公共财产,而是一种私营财产,即使这种资产来源于公共权力机构。因为,企业,即使是政府兴办的企业,也必须首先保障并追求其独立利益,而不是社会利益,更不是什么“人民”的利益。这一点,我们不但可以清楚地从中国的铁路、民航、电讯等行政垄断性企业不顾民众抱怨的经营行为中看出来,而且也能从其他各种“国有企业”的盈利行为中看出来。国营企业也是“商家”,他们不从民众身上赚钱,他们怎么发展?所以这些财产企业的资产与一般企业的资产性质完全一样,物权法不能将其当作“公共财产”,更不能由抽象意义上的国家享有所有权。

2 .在公用物领域,采纳既符合法理有符合实际的“公共所有权”理论,将所有权人确定为真正享有该项权利的公法法人或者私法法人。所谓公用物,即纯粹为了社会管理和公共利益而设定的物,比如办公楼房、公共交通道路、公立文化教育体育设施、公立非盈利性医疗卫生设施等等。公用物是为了公共利益而设立的,而不是为了盈利而设立的,因此公用物的使用权应该向社会大众开放。因此,公用物,才是真正意义上的社会公共财产。公用物的财产所有权,在市场经济国家里一般不由民法规范,因为公共财产的利用问题不是民法的调整范围。但是,将公用物的财产定义为国家所有权也是不符合法学原理的,因为从民法上看,所有权的主体必须确定,而抽象意义上的国家无法确定为民事主体。这一点上文已经详细探讨过。因此只能实事求是地将公用物的所有权人确定为真正享有这一权利的公法法人。如果硬性规定公用物为国家所有,其结果必然不符合法理,有时会取得可笑的结果。 应该说明的是,公用物是为公法上的目的比如社会管理、公共福利、公共利益利用等目的设定的物,而不是为民法上的目的设定的物,所以公法法人享有这一权利时,必须遵从公法设定这一权利的目的,而不能依据一般的民法规则行使这一权利,更不能将公用物用来投资或者作其他经营。

对于另一种所谓的公有所有权即集体所有权,应该依法改造为法人所有权。其中的法学原理本人已经有多次的探讨,在此恕不赘述。

从目前的立法方案看,本人的观点基本上为立法采纳,立法方案承认了我所提出的“公法法人所有权”理论和“政府分级所有权理论”。如果将来这样的立法能够获得通过,那么中国的市场经济建设将排除了一个最大的障碍。从前苏联引进的统治中国 50 多年的最不讲法理的原则就此将推出中国的舞台。对此,我自己有理由感到欣慰。

(四)集体所有权和法人所有权

但是,关于集体所有权的立法方案,目前还没有任何进步,从而留下了相当大的遗憾。目前的立法方案仍然坚持“共同劳动、共同分配”的集体所有权理论,而完全不顾在中国已经没有共同劳动共同分配的组织体的现实。在这一领域物权法应该还有相当大的发展。

四、所有权之外物权体系设计方面的争议

传统民法中物权,有所有权、地上权、永佃权、建筑权、耕作权、用益权、地役权、人役权、使用权、抵押权、土地债务、质权、留置权等,这些权利按照物权自身的逻辑形成一个体系。这些权利类型以及各种权利的内容,实践的意义在中国甚至比所有权还重要,因此如何设计中国物权法中的物权体系(包括所有权在内,但是本文暂时略去所有权),是中国物权法制定的重大问题,也是立法中争议较大的问题。

(一)使用权或者用益物权系统

因为历史与民族文化发展的差异,用益物权在世界各国的物权体系中都是最复杂的权利系统。在传统民法中,用益物权虽然是一种非常重要的物权类型,但是这种权利基本上是设定在不动产上的限制物权。比如地上权、地役权、用益权、人役权等,都是对不动产的权利。虽然在某些国家的立法中用益权可以对动产甚至是权利而设,比如在他人母牛上设定取得牛奶的用益权或者取得小牛的用益权,在他人的银行存折上或者股票上设定取得利息的用益权等, 但是在当代司法实践中,用益物权主要还是对不动产的权利。在中国,由于意识形态方面的原因,不动产尤其是土地的所有权作为民事权利的意义难以彰显的情况下,用益物权的意义在民法上突现出来。比如,中国现实中的土地使用权,在民法上的意义反而比土地所有权重要。所以,如何确定用益物权,是中国物权立法的大问题。

因此,中国立法在确定这一类权利时,应该考虑到当代用益物权的这一发展趋势。但是实事求是地说,中国法学界以及立法者将大量的精力花费在比如国家所有权这样的问题上了,对于用益物权的这种实践意义更强的制度的研究,相比起来显得单薄。本文结合我自己的立法建议,简单地介绍一下这里的问题。我所建议的中国用益物权的立法体系包括如下权利类型:

1. 土地使用权

这种权利是中国立法已经承认的权利类型。自 1988 年中国开始实行国有土地使用制度改革以来,这种权利已经为中国立法和实践普遍接受,成为中国不动产市场的法律基础。一些学者提出这种权利的法律概念有欠精确,因此建议改变其称谓。比如将城市中的土地使用权改称基地使用权等。但笔者认为,法律概念的精确,指的是其内涵及外延的清晰与明确;而任何概念的精确,必须借助于立法和法律解释。土地使用权的概念,即中国自然人、法人等占有、使用国家或者集体土地的权利这一提法,并无不精确之处。考虑到这一概念已经为立法和实践承认已有多年,将其改变理由不足。因此立法应继续使用这一概念。

笔者认为在土地使用权制度建设中应该改进的方面并不在其名称,而在于权利单一,不能满足实践的需要。因为,( 1 )在一般市场经济国家里,不动产这种权利中,除所有权作为基本权利可以直接进入交易机制之外,法律上规定地上权、永佃权、用益权、地役权、人役权、耕作权、建筑权等等,满足经济生活的需要。在中国,土地所有权不能进入交易机制,能够交易机制的只有土地使用权一种权利,这就类似于其他国家或者地区只有所有权一种权利计入交易机制的情况。显然,这不能满足实践的需要。( 2 )中国经济实践中土地使用权所发挥的作用,和一般市场经济国家里的土地所有权没有本质的差别,因此中国物权立法应该将土地使用权当作基本物权类型之一,在该权利的基础上建立用益物权体系。

根据如上考虑,建议中国立法仍然采纳土地使用权这一权利类型,并在此基础上按照市场经济以及当代物权法的发展,接受传统的物权形式和创制新的物权形式。

2. 地上权

地上权即在他人土地上为建筑的权利。虽然在有些国家和地区的立法中,地上权是指在他人的土地上为建筑和竹木种植的权利,但是在实践中地上权主要用来解决在他人土地上营建自由建筑物的法律问题。 地上权在世界各国的物权体系中,都是除所有权之外最重要的不动产物权。因土地是越来越紧缺的社会资源,为满足他人利用土地,而不损害土地所有权人的利益,各国甚至英美法系国家也承认地上权的存在。考虑到中国的土地使用权所发挥的作用,类似于一般市场经济国家的所有权,因此在土地使用权之外,应该承认地上权在中国物权法中作为一种独立权利的重要意义。简单地说,在中国物权法中恢复地上权,主要的原因是:

( 1 )在“多重地籍”的情况下,只有借助于地上权,才能清楚地处理土地利用关系。所谓“多重地籍”,指在一宗土地上同时存在多个土地的占有使用权利,而且这些权利均可以纳入不动产登记簿,在不动产登记簿上表现出权利人的“地籍”的情况。现代社会由于土地资源、尤其是城市中的土地资源处于绝对短缺的地步,因此人们对土地的利用开始向土地的上下空间发展,这样,在一宗土地上常常出现土地所有权人许可他人在自己的土地上设定地上权(如许可地上权人在土地视为自己建筑等);而地上权人又许可“次地上权”人(或者空间权人)利用自己占有的土地空间(如地表之下修车库等)的情形。由于这些权利均可纳入不动产登记,所以在一宗土地上可以形成“多重地籍”。在中国,由于只有土地使用权可以进入交易机制,城市的一般土地利用人都只享有土地使用权;同时,中国土地资源与其紧缺,因此中国城市中出现“多重地籍”的情况是必然的。在这种情况下,对各土地利用人之间土地支配权的冲突,就只有许可土地使用权之外的其他土地利用人享有地上权的形式,来加以处理。

( 2 )由于土地与地上建筑物的价值一般都比较大,因此世界各国均采取许可土地与地上建筑物在法律区分、独立地进入交易机制的立法模式,比如,许可土地和建筑物各自为一个债权设置抵押。中国立法中强行将土地与地上建筑物捆绑在一起进行交易的做法,不仅仅在立法观念上过于陈旧,而且造成了许多实践。而在许可土地与建筑物分离进入交易机制的时候,就必须借助与地上权的法律制度,如中国旧民法,即一般所谓的台湾民法第 876 条第 1 款规定:“土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或者仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定……。”该条第 2 款规定:“土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而以土地及建筑物为抵押者,如经拍卖,其土地与建筑物之拍定人各异时,适用前项之规定。”

地上上权这一概念,得到汉语法律文化的普遍承认,而且其定义十分明确肯定,没有废止或者用其他概念替代的必要。

3. 土地承包经营权

土地承包经营权,指的是农民或者农场职工以个人或者家庭的名义以承包经营的方式占有使用国家或者集体土地的权利。这是一种典型的中国特色的物权类型。它产生于中国的改革开放时期,并在改革中不断完善和发展。在这一问题上的争议是,许多学者认为,这个概念无法与债权区分,因此应该将这一权利改称为“农地使用权”。在改革的初期,它也许并不具有典型物权全部特征,但是至少在“民法通则”颁布时,它已经被立法者确定为一种物权,这一点当时参与立法的学者可以提供充分的证明。  2002 年 8 月中国最高立法机关制定的“农村土地承包法”再次使用着这个概念,因此这一概念现在具有完全的物权的特征。在目前中国八亿农民均对这一概念清楚了解的情况下,在立法上废弃这一概念更是不可取得。因此,笔者建议物权法继续采纳这一概念。

土地承包经营权,在中国应该是指对一切耕作地进行承包经营的权利。这些耕作地,应该包括耕地、林地、果园、草原、养殖水面、滩涂、以及荒山荒地等等。因此,物权法规定的土地承包经营权,应该涵盖着上述这些土地的承包经营活动所涉及的民事权利。因此,在立法上不必再一一制定草原、林地等的承包经营权。当然,在草原法、森林法等法律中对这些权利再进一步细化是很必要的。现行法律中土地承包经营权制度,虽然取得了很大的成就,但是仍然跟不上中国改革开放实践的发展。目前在中国,经济发达的地区,农民需要土地承包经营权能够进入市场,能够按照一般独立财产权利的规则来流转;而经济不太发达的地区,农民的基本要求是将该权利进一步确定化,防止基层干部剥夺农民的承包权利,并进一步延长承包的期限。物权法的立法,应该对这些不同的要求做出反应,否则不能满足实践的需求。

4. 地役权

地役权也是传统民法普遍承认的权利类型,它的基本意思是为了某一土地利用的便利,为此土地的权利人设定的利用邻地或者其他土地的权利。但是前苏联民法对地役权的法律制度的研究有相当的缺陷,在立法上废止了地役权,而用相邻关系来替代。其实地役权与相邻关系有本质的区分。对地役权,中国目前法学界大多数人主张予以恢复,但是也有学者提出了将这一概念变更为“邻地利用权”的观点。这种观点还是没有跳出前苏联法学的框架。目前中国正在从事大规模的基础设施建设,而这些建设必然产生大量的地役权问题,比如三峡大坝电厂电力输送到全国,必然需要超长途的管线架设;陕西北部和新疆地区的天然气输送到北京和上海,也产生了大量的、超长途的地下管线铺设问题,这里的法律关系,最好还是用地役权制度解决。考虑到这一概念为世界普遍采纳,本人坚决主张中国法不能改变传统汉字习惯的用语,中国还是应该恢复地役权制度。将来的立法很可能采纳本人的观点。

5. 人役权

人役权,即为某个人的方便,而为其设定的利用他人不动产的权利。如丈夫用自己的房屋为离婚的妻子设定居住的人役权等。在国际上,这种物权类型普遍得到承认。根据中国社会发展的趋势,尤其是中国人际关系发展的情况,本人曾经在立法建议中提出采纳这种权利类型。目前,中国物权法的立法方案中有“居住权”的规定,可见这一制度的恢复大概不会有问题。

6. 典权

典权是中国古代法特有的制度,指不动产的所有权人为借贷担保的需要,将自己的不动产交给出借人占有并使用,在约定的期限里可以回赎;在约定的期限届满时不回赎的,不动产的所有权即出借人取得的制度。此中,需要借贷的不动产所有权人为出典人,借贷而占有并使用他人不动产的人,为典权人。因为典权人的权利,主要是占有和使用,这种权利属于用益物权,而不是担保物权。典权在历史上曾经有帮助富人巧取豪夺的坏名声,因此在中国的立法政策中一直受到否定。但是,民间相互辅助性质的典权一直存在, 在早,中国司法政策对此也采取了承认的态度。 因此目前的中国物权法立法方案基本上承认了这一权利类型。

  在笔者看来,中国法律中的用益物权,不应该是现行法律认可的两种,也不是一些学者认可的三种或者四种,而应该是上述六种。只有在上述六种权利得到承认的情况下,中国的用益物权体系才能满足实践的需要。

(二)担保物权系统

在担保物权系统中,由于 1995 年制定的担保法对中国担保物权的种类已经有较多的规定,而且这些物权在实践中已经发挥了比较积极的作用,故就法律已经承认的担保物权种类而言,法学界基本上没有异议。但是,就是否应该增加新的担保物权种类的问题,以及就抵押权中应否进一步增加新的特种抵押的问题,学术界尚有不同观点。目前,对于抵押权、质权、留置权这些权利类型,大家均无异议;对于设置让与担保,只有少数人不支持; 争议比较大的,是对于“按揭”的看法。所谓“按揭”,其实是英语 Mortgage 的广东方言译音。英美法制度中的 Mortgage ,虽然汉语翻译的意思为抵押,但是和大陆法系的抵押意义区别相当大。按揭没有得到中国基本法律的承认,但是实践中已经有大量使用,银行等部门在其中有大量的利益。在中国物权法中是否承认按揭,是担保物权部分立法的最大争议。

另外,应该指出 1995 年制定担保法在制度设计上有相当大的问题。比如担保法中规定,抵押合同的成立以不动产的登记为必要条件、质押合同的成立以交付标的物为必要条件,这就从根本上混淆了债权关系成立生效与物权变动的成立与生效的条件。这一不科学的规定是当时流传的所谓“债权意思的形式主义”的结果。该法不能就债权关系成立与物权设定的有效条件之间做出区分,在担保物权的设定制度中基本上没有考虑第三人保护的规则,这就极大地妨害了交易安全。该法在法律制度的设计甚至法律术语使用上,也有许多不规范之处。比如,就担保物权的设定合同成立是否要以登记和占有交付作为必要条件的问题,该法制定出了将物权变动的条件当作债权变动的条件的规则,这就使得这两种基本权利的设定、移转难以区分,与法理完全不符,司法上出现大量问题;再如,该法基本上没有采纳物权公示原则,它关于抵押权设定的规则损害了统一的不动产登记制度,近年来实践中难以解决的问题均与此有关。它把抵押权设定而产生的抵押法律关系的登记,仅仅理解为抵押物的登记。 有鉴于此,依据物权法的制定废止 1995 年的担保法,已经成为定局。

(三)准物权系统

在中国目前物权法立法方案中,出现了关于准物权类型的规定,这可以说是中国物权法立法的一个特点。传统民法考虑到准物权具有的从属于行政权力的特点,一般并不在物权法中规定准物权。中国民法通则规定的采矿权应该是一个例外。

目前的立法方案中的准物权,除采矿权之外,最引人注目的是渔业权。中国的渔业人口有 5 千多万,渔业方式也已经从传统的捕捞业转化到主要以水上养殖为主的渔业,这种作业方式和农民在地上耕作没有本质的差别。渔业本来并不是基于行政批准的产业,而是渔民传统的谋生方式。因此将这样的权利纳入物权法并不是奇怪的。

在学理上,对准物权的基本特征及其实践的要求从物权法的角度进行探讨,始终具有理论与实践上的价值。在中国,许多民事权利先前都具有附从行政权力的特点,在市场体制建立后,这些权利如何转化为完全独立的民事权利,是中国法学必须积极研讨的问题。但是在目前中国法学对此的探讨尚有大大加强的余地。

此外,对于具体的物权制度的理解,也要时刻考虑中国自己的基本国情。比如,中国是一个自然资源稀缺而人口过多的国家,如此之多的人支配如此之少的资源,其财产支配秩序肯定有不同于他国的特点。比如,土地公有制问题、耕地保护问题,城市人口住房问题、自然资源利用问题等,均必须在物权法中得到反映。因此,在中国物权法中,必须在既符合法理又符合市场经济需要的基础上,建立有关反映这些基本国情的制度,如与耕地保护相关的制度、更加合理的住房所有权制度等。

五、关于物权变动制度的争议

所谓物权变动,即物权的设立、移转、变更和消灭。物权的设立指创设一个本来不存在的物权,比如依据法律行为设定抵押权;物权的移转指将已存在的物权在民事权利主体之间转让,比如依据法律行为出让一项不动产物权;物权的变更指物权在主体不变更的条件下改变物权的内容,比如改变地上权的期限或者内容(在中国,如改变土地使用权的期限和内容);物权的消灭指物权的终止。物权变动理论以及立法,仅仅是在潘德克顿法学中才成为物权法的核心理论和制度的。 因为按照前苏联法,民法中当然没有建立物权变动理论和制度的必要;而按照法国法和日本法,物权变动的基本原因属于合同法规范的内容,不属于物权法的体系。但是依据科学的物权法法理,尤其是根据潘德克顿法学,物权法中的物权变动的理论和制度是物权法的核心之一。本人在中国物权法立法的过程中,提出了比较完整的物权变动理论,比如物权变动的“区分原则”、“公示原则”等关键部分为立法方案采纳。

(一)关于物权变动制度的基本设想

罗马法中没有关于与物权变动的制度与学说,只有关于“权利取得”的理论。按照这种理论,权利取得又被划分为原始取得与传来取得,后者又被称为继受取得。本人认为,物权取得学说从表面上看,似乎可以表达物权的设定与物权的移转的内容,但是无法表达物权变动的其他内容,比如依据法律行为变更物权和废止物权的内容,特别是无法表达物权变动时涉及第三人保护的内容。比如在土地所有权人放弃所有权时,而此时标的物上存在第三人享有地上权、抵押权、质权,此时第三人的保护问题,用“物权取得”制度无法予以解决的。所以,不论是在学理上还是在制度建设上,建立物权变动制度都是很必要的。当然,如果仅仅只是想了解“物权取得”的知识,则传统的划分还是有一定的理论意义的。但是这种研究必须从物权的角度出发,而不能限制在传统的理解范围内。

本人的基本想法是,根据物权变动中当事人意思的作用,将物权变动区分为“依据法律行为发生的物权变动”和“非依法律行为发生的物权变动”两大类型,并根据他们的不同特征,引入物权公示原则(即不动产登记和动产交付原则)。目前,中国的物权立法方案正是按照这一设想编制起来的。

(二)非依法律行为发生的物权变动

非依法律行为发生的物权变动,包括如下类型:

1 .依据公共权力发生的物权变动,指直接依据法律的规定、法院的判决、政府的指令所发生的物权变动。依法律的直接规定而获得不动产物权的情况,世界各国法律中均为常见。《法国民法典》中规定的法定不动产物权有法定抵押权、法定使用权、法定居住权、法定用益权、法定地役权等。《德国民法典》中有法定抵押权、人的限制役权、法定地上权、法定地役权、法定土地债务及定期土地债务等。《日本民法典》中增加了法定永佃权及极具特点的先取特权,旧中国民法中也规定有法定永佃权,另增加了有中国传统特点的典权。

依法律规定而直接获得的不动产物权,具有如下特点 :(1) 该不动产物权可不经登记而直接发生效力,因为授予取得人该权利的是法律,而法律当然具有与登记相同的公示效力。但此原则的例外情况是《瑞士民法典》第 837 条的规定。该条文规定,法定抵押权可根据为保护因土地买卖、共同权利人分割土地、地上建筑而生的债权的请求而设,但这种法定抵押权只有在登记后才能生效。 (2) 法定不动产物权只有比依其他原因而生的同类物权优先的效力,如一物之上有多个抵押权时,法定抵押权顺位优先。( 3 )法定不动产物权除法律有明确规定外不得单独转让 ( 但可继承 ) ,因为它们都是法律为保护特定主体的利益而设的。

中国现行法律承认的法定不动产物权有法定土地使用权、法定抵押权、法定优先权等。其中的法定土地使用权具体有:( 1 )农村的法定土地使用权。如 1956 年中国农村实行集体化到公社化时,土地归于集体所有,入社农民对自己住房宅基地的所有权依当时具有法律效力的中共中央文件 转化为使用权;至公社化全部农民加入人民公社后,全部农村住房宅基地的所有权转化使用权。( 2 ) 1982 年前,中国城市居民的私房及私房宅基地所有权仍然存在,根据 1982 年《宪法》,全部城市土地所有权归于国家,城市居民的私房主对宅基地的所有权也随之转化为使用权。( 3 )城市国有企业及集体企业征用农村土地,不论其资金来源,按《土地管理法》规定,其土地的所有权一律归于国家,企业只享有使用权。 (4) 改革开放后未按照国有土地有偿转让制度批转给“三资企业”的土地使用权,依法理也属于法定土地使用权。

依法律规定直接产生的抵押权,见中国《合同法》第 286 条的规定。承包人在发包人逾期不支付建设工程价款时,可以申请法院将该工程拍卖,并从所得价款中优先获得偿还。承包人此时的权利,为法定不动产抵押权。依据《民事诉讼法》第 94 条规定的财产保全措施,有可能法院要求当事人提供抵押的判决。这种情况,也是法定抵押权。

依据法律规定直接产生的法定优先权,有《海商法》第二章第三节规定有船舶优先权,事实上司法实践对此权利早已承认。

2 .因继承发生的物权变动,因为被继承人死亡之后,由于主体丧失,被继承人原来对物的所有权在法律即归于消失,依法理,所有权当然在此时转移到继承人手中。因遗赠引起的物权变动,本质上虽然属于依据法律行为发生的物权变动,但就物权变动的生效时间而言,也适用这一法理。依继承获得的不动产物权在中国可以是所有权 ( 如住房所有权 ) 、土地使用权,及为担保债权的抵押权等。对此的规则,世界各国法律中基本相同的是,继承人从被继承人死亡时即取得其应继承的权利。 

3 .因事实行为发生的物权变动,包括自我劳动、先占、添附等。

4 .因自然事件发生的物权变动。

5 .时效取得。

物权始终有法律上的物权与事实上的物权的区分。 对非依法律行为发生的物权变动所造成的法律上的物权与事实上的物权相脱离的问题,解决的方案从国际的立法来看分为两种:一是法国法、日本法上的放纵主义,其立法的基本特征是认可事实上的物权取得可以由权利人再次自由转让,并认可第三人从这种转让中取得物权。这样,在第三人从物权取得人获得该权利之后,有可能发生事实上的物权与法律上的物权更加脱离的情况。但是从法国法、日本法的“对抗主义”出发,司法上又不会彻底地保护第三人取得物权。这样,立法上对交易安全埋下了隐患。

  对此立法的另一种模式是德意志法系的限制主义。比如,《瑞士民法典》第 656 条第 2 款规定:“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下,得在登记前,先取得所有权。但是,非在不动产登记簿上登记,不得处分土地。”中国 1930 年制定的旧民法第 759 条(物权的宣示登记)规定:“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,非经登记,不得处分其物权。”这里的立法精神,是要限制因非法律行为发生的物权变动的权利取得人的处分权利,使得它跟法律上的权利趋于统一,维护交易的安全秩序。目前中国的立法方案,采纳了后者的做法。( 1 )权利取得人不处分物时,法律并不强制其登记和交付;( 2 )限制上述物权变动中权利取得人的处分权,如果权利取得人将以上述情形取得物权进行法律上的处分,比如出卖、设置抵押、质押、出租等,则法律要求物权人必须首先将其取得的不动产物权纳入不动产登记,并获得动产的占有。否则,法律不许可权利人进行上述处分。

(三)依据法律行为发生的物权变动

根据双方法律行为所发生的物权变动,即根据双方的意思表示所发生的物权变动。在此,本人提出的“区分原则”理论得到了中国法学界大部分人的认同,基本上得到了立法方案的采纳。所谓区分原则,即在发生物权变动时,物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实,他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于德国民法,即德国法中的“ Trennungsprinzip ”,或称分离原则。德国法学家认为,买卖合同的成立生效与所有权的移转之间的区分,并不是人为的拟制,而是客观的事实。无论物权变动的原因是什么,原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实,而是两个区分的法律事实。 在原因行为中,当事人享受债权法上的权利,并承担债权法上的义务;而在结果行为中,当事人完成物权的变动,使得物权能够发生排他性的后果。

按照区分原则,以发生物权变动为目的的基础关系,主要是合同,属于债权法律关系的范畴,成立以及生效应该依据债权法、合同法来判断。在法学上,这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效,动产物权的变动只能在占有交付时生效,故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因,可能是因客观情势发生变迁,使得物权的变动发生了客观不能的情形;也可能是物权的出让人“一物二卖”,其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的占有交付,其他的买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权,法律性质为相对权,它只有相对性,而没有排他性。因此,买受人无法、也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形,也无法排斥他人购买同一标的物的合同。所以,物权变动的合同和物权变动本身确实是两个法律上的事实。这一定应该说是十分清楚的。

区分原则的基本意义,可以归纳为如下几点:

( 1 )关于物权变动的基础关系,即物权变动的原因行为的成立,必须按照该行为成立的自身要件予以判断,而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时,则债权的法律关系的成立,自然以合同法所规定的合同成立生效的要件,即当事人的意思表示真实而且一致为充分必要条件条件。如果合同具备这一条件,则应该认为合同关系已经合法成立生效,当事人应该受到合同的约束。违约者,应该承担法律责任。至于物权变动能否成就,并不是合同成立生效的必要条件。因为,在合同生效后能否顺利完成动产的交付和不动产的登记,其中当事人自己的作为或者不作为虽然也会发生一定的决定作用,但是当事人之外的客观因素也会发挥一定的决定作用。有时可能会因为当事人自己的意思不发生物权变动,有时会因为客观的原因不会发生物权变动。因为,原因行为与物权变动不是一个法律事实,故不可以认为未发生物权变动时合同也是无效的。

( 2 )关于物权的变动,必须以动产的交付与不动产物权登记为必要条件,而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。合同的成立生效能够发生债权法上的效果,但是不一定能够发生物权法上的效果。要发生物权变动的效果,必须进行物权的公示行为,即动产的交付和不动产登记的行为。其中动产的交付,除典型的直接交付即直接占有移转之外,尚有间接交付即先行占有、交付替代、占有改定等形式。但是无论如何,物权变动的成就,只能是在物权变动的公示之时。如果合同成立生效而未发生动产的交付和不动产登记,则权利取得人就只是享有请求交付的权利,即债权法上的权利,而没有取得对物的支配权。

从上文的分析中也可以看出,区分原则在物权法中有着广泛的适用性。凡是以债权法上的行为作为原因的物权变动,必然适用这一原则,因债权法上的当事人的意思不能当然发生物权变动的结果的缘故。由于因当事人的意思表示引起的物权变动是物权变动的常规性现象,故将区分原则作为物权法的基本原则是毫无疑义的。

区分原则否定了法国法为代表的债权意思主义立法模式,以及与此有些类似的日本法的对抗主义的立法模式,尤其是否定了一度在中国占据支配地位的“折衷主义”观点。中国近年几项重大的司法解释,都贯彻了这一思想。

( 4 )建立中国不动产登记制度的“五统一原则”

根据上述法理,本人提出必须在中国建立符合物权公示原则的不动产登记制度 “五个统一原则”,这些考虑也逐渐贯彻如立法之中。“五统一”指的是:

第一,统一法律依据,即以物权公示原则为基础统一制定中国不动产登记法。目前中国没有统一的不动产登记法,实践中有一些涉及不动产登记的具体部门即不动产的管理部门按照不同的管理体制,对土地、建筑物(包括房屋)、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产,分别制定了只具有部门规章意义的不动产登记规则。这些登记规则不但散乱而且法律效力严重不足。

第二,统一不动产登记机关。目前在中国,关于不动产登记存在着“多头执政”的局面,而且其依据的法律也不同。如“《担保法》”第 42 条明确规定的不动产登记部门就有四个,即土地管理部门、房地产管理部门、森林管理部门等,而且这些部门都是有关不动产的行政管理部门。此外,还有一些机构如一些地方的邮政系统、铁路系统也在进行着自己的不动产登记。据笔者调查,中国目前的不动产登记机关共有八九个之多。近年来,在四川、吉林等地区,还建立了土地的“分级登记”或者“级次登记”,即以土地权利人的级别的不同,将中央所属企业、事业单位以及省级政府所属企业事业单位的土地登记在省级土地或者房地产管理部门,其他的企业事业单位的土地以及不动产登记在市县一级政府的土地管理部门或者房地产管理部门。这种做法,无疑是给原来以及十分混乱的不动产登记制度雪上加霜,破坏了不动产登记苇箔地产交易提供法律基础的作用。 不动产登记机关不统一,造成不动产登记簿不统一;而不动产登记簿不统一,意味着不动产物权的法律基础不统一。这是中国不动产市场发展最大而且后果最严重的障碍。中国的不动产登记机关应当统一,这是一个必然的趋势。根据这种情况,本人建议中国也采纳法院统一登记的立法体例,如果法院登记实行有困难,可以考虑建立以土地登记为基础的不动产登记。

第三,统一登记效力。就不动产登记对不动产物权变动所发挥的作用的比较分析可以看出,不动产登记法应当依实质主义登记的原则,而不能采纳登记的形式主义,即对抗主义登记。这不仅仅是法理的要求,更是建立客观公正的不动产交易制度、保障不动产市场安全、有序地得到发展的要求

第四,统一登记程序。在不动产登记法中,应该统一登记的程序,杜绝登记机关私设程序、增加登记程序并增加登记收费的做法。

第五,在统一不动产登记簿的基础上统一权属证书。根据上文关于不动产登记簿的分析,可得知不动产登记簿在物权法的地位非常重要。不动产登记簿,必须早日实现统一,以达到不动产法律基础的统一。同时,登记机关下发的不动产权利文书也应当具有统一性,而不能像现在这样,存在着地权证、土地使用权证、房地产权证、房屋产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一,不但加重了权利人的经济负担,加重了市场规范的矛盾,而且加剧了不动产管理机关之间的争执。早日在不动产登记簿的基础上实现不动产的权属证书的统一,不但是物权法的使命,也是不动产登记法的使命。

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