代 理 词
邝永发律师 2009年12月25日
尊敬的审判长、审判员：
广西同望律师事务所依据《民事诉讼法》的规定，接受本案原告方的委托，指派我担任原告方的代理人，参加本案一审诉讼活动。现根据庭审查明的事实，结合具体的证据情况和相关法律规定发表以下代理意见，提请合议庭采纳。
一、本案应当适用《民法通则》及相关司法解释，而不是《医疗事故处理条例》。具体理由如下：
1、本案的案由为医疗损害赔偿纠纷决定适用《民法通则》。
医疗损害赔偿纠纷是指医疗过错行为引起的损害赔偿纠纷案，并非医疗事故损害赔偿纠纷。医疗过错行为分为故意过错和过失过错的医疗行为。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定：医疗事故的行为人主观为过失过错不包括故意过错。由此可见，医疗过错的范畴大于医疗事故的范畴。医疗过错的范畴不仅包括医疗事故，还包括非法行医的行为等故意行为以及不属于医疗事故的其他过错行为。本案提起的诉讼为医疗过错人身损害赔偿，追究的是故意和过失的一切行为。因此，本案应当适用《民法通则》。
2、《民法通则》的法律位阶比《医疗事故处理条例》高，应当适用高位阶的法律《民法通则》
《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，侧重于从行政管理的角度，对构成医疗事故的纠纷在行政上如何赔偿作出的具体规定，是行政上用调觖、解决医疗事故的手段。而《民法通则》是全国人大制定的基本法律，是对一切侵权行为引起的人身损害进行赔偿的法律准则。它的调整范围函盖一切医疗过错行为引起的医疗损害赔偿纠纷，而不仅仅是医疗事故损害赔偿纠纷。
3、本案经法院委托南宁市医学会、广西医学会进行鉴定不属于医疗事故，依据法律的规定应当适用《民法通则》及相关司法解释。
最高院《关于参照医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》法（2003）20号第一条规定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。本案经法院委托南宁市医学会、广西医学会进行进行鉴定不属于医疗事故，据此本案足以排除《医疗事故处理条例》，应当适用《民法通则》。
二、南宁医鉴[2007]X号、广西医鉴[2007]XX号的《医疗事故技术鉴定书》违反以下法律、法规的规定，不能作为本案的定案依据。具体理由如下：
（一）本案的案由决定本案应当进行医疗过错司法鉴定。
医疗损害赔偿纠纷是指医疗过错行为引起的损害赔偿纠纷案，并非医疗事故损害赔偿纠纷。医疗过错行为分为故意过错和过失过错的医疗行为。医疗事故的行为人主观为过失过错，不包括故意过错。而本案提起的诉讼为医疗损害赔偿纠纷而非医疗事故损害赔偿纠纷，追究被告的诊疗行为是否存在过错，即包括故意过错和过失过错。由此可见，医疗过错的范畴大于医疗事故的范畴医疗过错；医疗过错的范畴不仅包括医疗事故，还包括非法行医的行为等故意行为以及不属于医疗事故的其他行为。
（二）本案被告存在非法行医，不应当进行医疗事故技术鉴定。
根据被告提供的医生执业证书示：参与抢救黄XX的医生刘XX执业范围：急救医学专业，其在胸外科的医疗行为属于超范围性质的非法行医。2006年4月4日胸外科值班医生黄XX进修医生的注册执业地点：柳州医学高等专科学校第一附属医院，其在被告胸外科进行执业行为属于跨地域性质的非法行医。另一方面，被告胸外科和呼吸内科的护士给予黄XX检测血糖及血气分析。这种跨专业的医疗行为也属于非法行医。
依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条：有下列情形之一的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。……（五）非法行医造成身体健康损害的……。因此本案不应当进行医疗事故技术鉴定。
（三）本案的病历材料存在虚假，不真实，不应当进行医疗事故技术鉴定。具体见证如下：
1、原告在申请复印封存黄XX的病历时没有入院记录。
2006年3月26日黄XX到被告胸外科住院，2006年4月30日转到被告呼吸内科治疗， 2006年5月7日上午8点30分抢救无效死亡。5月7日上午10点30分，原告提出复印、封存黄XX病历时，发现病历内容缺少入院记录，病案室的医务人员通知胸外科医生补充入院记录，1小时后胸外科医生补写入院记录送到病案室（见被告提供的证据2原始病历封存封面）。
2、 入院记录的专科检查、辅助检查及初步诊断与首次病程记录的内容前后不一致、相矛盾，证明被告篡改了病历。
3、入院记录与病程记录相矛盾。
入院记录既往无药物过敏史，但是病程记录15页记载“患者自述有西地兰过敏史，请慎用”。由于患者手术后至使用西地兰时及其后较长一段时间都是昏迷状态，因此不可能知道2006年4月4日被告对其使用西地兰的事实，不可能存在自述有西地兰过敏史的说法；而且西地兰过敏抢救后的病程记录对此只字不提自述有西地兰过敏史。这说明被告篡改入院记录中的药物过敏史，企图逃避责任。
4、医嘱记录不符合医疗文书书写规范。
2006年4月4日下午3点50分的临时医嘱：在同一时间有刘XX、龙XX给黄XX下达3次临时医嘱，但龙XX下达静推西地兰的医嘱夹在同一时间刘XX下达的2次临时医嘱中间。这不符合医嘱书写规范。
5、医嘱记录与护理记录相矛盾。
护士执行静推西地兰的时间2006年4月4日3点45分竟然比毛XX下达的医嘱2006年4月4日3点50分提前了5分钟。这不符合医院诊疗护理的工作常规。
6、病历的入院记录及胸外科的病程记录没有医生签名，存在不真实。
《病历书写基本规范》第四条规定，住院病历书写应当使用蓝黑墨水、碳素墨水。被告提供的病历部分没有按规定使用蓝黑墨水、碳素墨水书写，为电脑打印的文本，并且没有医务人员签名，可以随意修改。
7、病历记录反映的事实不符合医院工作常规。
第3页术前讨论记录时间为2006年4月1日，但是恰好是星期六，医院是休息日，不可能组织全科会诊，进一步佐证被告篡改了病历。
8、气管切开记录与抢救记录相矛盾。
第10页气管切开记录：今日中午予在局麻下行气管切开术；第11 页抢救记录记载的抢救时间：2006年4月18日12时00分。根据第10页气管切开是在中午12时之后完成，根据第11页：针对切开的抢救是在中午12时00分开始。据此得出：针对气管切开的抢救却是在气管切开之前已经开始的荒谬结论。
9、病历中有患者及马XX两个人的检查结果，提示被告伪造或隐匿了检查结果，企图掩盖过错。
依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十六条规定：对于病历材料不真实的病例不应进行医疗事故技术鉴定。因此，本案不应当进行医疗事故技术鉴定。
（四）医学会的医疗事故技术鉴定书与本案民事赔偿案件无直接关系，不应进行医疗事故技术鉴定。
根据1989年10月10日，最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函 ：医疗事故鉴定结论是认定是否构成医疗事故和医疗事故等级的依据，是卫生行政部门认定和行政处理医疗事故的依据，而并非认定医疗机构是否有过错的必要依据，更不是人民法院认定被告承担民事赔偿责任的必要条件。
（五）医学会的医疗事故技术鉴定书不符合证据的合法性。
1、鉴定书没有鉴定人签名或盖章。
全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”《医疗事故处理条例》第二十四条第一款规定：“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。”
以上规定说明，负责具体案件的医疗事故技术鉴定的主体是专家，而不是医学会。本案医疗事故技术鉴定书没有鉴定人的签名，仅仅只有医学会的盖章。这直接违背了法律的规定，不符合证据合法性的要求。
2、专家鉴定组的组成人员不符合法律的规定。
根据《医疗事故处理条例》第二十五条规定，涉及死因、伤残等级鉴定的，并应当从专家库中随机抽取法医参加专家鉴定组。本案涉及黄XX的死因，没有法医参加专家鉴定组，不符合法律的规定。
（六）医疗事故技术鉴定书作为证据的一种，没有在法庭上经过举证质证，不能作为定案的依据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”本案中作出医疗事故技术鉴定的专家没有特殊原因又没有经过法庭许可，没有理由不出庭接受质询。
三、退一步来说即使根据病历，也充分证明被告存在以下过错行为，与黄XX的死亡之间存在因果关系。
1、用药不当导致黄XX发生药物过敏性休克反应，病情恶化。
根据病历材料、法庭调查证实：黄XX住进被告胸外科时已告知其主管医生周XX：既往有西地兰过敏史。在2006年4月4日下午3时45分，被告胸外科医生龙XX由于疏忽大意，未认真查阅病历，想当然使用胸外科常用药物西地兰进行治疗，给予黄XX静推西地兰0.4mg导致发生严重药物过敏反应—过敏性休克，血压由110/70mmＨg降为71/54mmＨg。
2、抢救不及时导致黄XX病情进一步恶化。
2006年4月4日18时30分，过敏性休克已经发生2小时40分才开始抗过敏治疗，存在明显的延误，导致患者肝肾功能受损害的严重后果（见临时医嘱第5页）。
3、被告手术不当，导致黄XX术后发生严重的并发症。
（1）手术粗暴，止血不彻底，导致术后失血性休克。
见第4页术后病程记录“术后渗血较多”，提示手术粗暴，止血不彻底。
（2）手术中动作粗暴，导致心房血栓脱落梗塞脑血管。
心血管外科特护记录第3页，2006年4月3日23时“右侧肢体活动稍欠佳”，被告未予注意，心血管外科特护记录第7页，至2006年4月4日16时45分“右侧上、下肢肌力差”， 提示进行左房取血栓术时操作粗暴导致心房血栓脱落梗塞脑血管，引起右侧上、下肢肌力差。
4、被告在常规的气管切开术中操作粗暴，损伤患者胸膜造成严重的医源性气胸，损伤了食道造成气管食管瘘等严重后果。
（1）气管切开记录与抢救记录相矛盾。
第10页气管切开记录：今日中午予在局麻下行气管切开术；第11 页抢救记录记载的抢救时间：2006年4月18日12时00分。根据第10页气管切开是在中午12时之后完成，根据第11页：针对切开的抢救是在中午12时00分开始。据此得出：针对气管切开的抢救却是在气管切开之前已经开始的荒谬结论。这说明被告为了隐瞒气管切开过程中的过错，篡改了病历。事实上，由于被告操作粗暴，在常规的气管切开术中，损伤患者胸膜造成严重的医源性气胸，损伤了食道造成气管食管瘘等严重后果。
（2）第14页2006年4月28日副主任查房记录“考虑存在气管食管瘘”，印证了上述事实。
（3）心血管外科特护记录第74页，2006年4月18日13时40分“腹胀明显”，证明气管切开造成气管食管瘘，气体进入消化道。
（4）心血管外科特护记录第118页，2006年4月28日10时30分“鼻饲液从气管导管返流”， 证明气管切开造成气管食管瘘，食物进入气管。
（5）心血管外科特护记录第74页，2006年4月18日13时40分“腹胀明显”，证明气管切开造成气管食管瘘，气体进入消化道。
5、被告在对患者使用西地兰后，多次使用严禁与西地兰同时使用的葡萄糖酸钙。
心血管外科特护记录第6页，由于被告治疗手术后失血性休克不当，导致CVP升高，发生心衰。被告随后错误使用患者过敏的西地兰，并且多次使用严禁与西地兰同时使用的葡萄糖酸钙，进一步加重西地兰的毒性。
6、输液不当，导致病情进一步恶化。
由于被告治疗手术后失血性休克不当，导致CVP升高，患者心衰（见心血管外科特护记录第6页）。被告随后错误使用患者过敏的西地兰，并且多次使用严禁与西地兰同时使用的葡萄糖酸钙，进一步加重西地兰的毒性。此后，被告治疗不当，输血补液过多过快，导致IVP进行性升高，致使患者由过敏性休克变为心衰。
7、用药不当，导致病情进一步恶化
（1）长期大量使用多巴胺尤其在患者存在心房颤动的情况下，造成心动过速，心率失常，肾功能损害。
（2）在患者存在低血压，心房颤动，心动过速，血小板减少，肝肾功能损害的情况下，长期大量使用米力农，造成病情进一步恶化。
8、被告没有尽到告知的义务，严重侵犯黄XX的知情权和自主选择治疗权。
被告在诊疗过程中没有尽告知义务，体现在：
（1）、被告没有告知黄XX的病情，治疗措施，医疗风险等情况，签手术同意书的主体不是黄XX本人。
（2）、被告没有告知黄XX手术植入的瓣膜的相关情况。
由于被告没有尽到告知义务，致使手术在黄XX本人没有了解手术的风险下实施，黄XX丧失了选择手术与否的机会，从而丧失风险发生的选择权，致使医疗活动不洽当进入手术过程中，导致术后并发症，由理论上的可能性转化为现实的确定性，最后发生死亡。因此，被告侵犯黄XX的知情同意权及选择治疗权与其死亡的之间具有内在必然联系，具有因果关系。
综上所述，被告对黄XX的诊疗行为存在严重过错，造成其死亡。被告应当对其过错承担相应的民事责任。请求人民法院维护原告方的合法权益，依法判决支持原告方的诉讼请求。
此致
南宁市青秀区人民法院
广西同望律师事务所：
邝永发律师
2009年12月25日
